Rubens Approbato Machado, advogado, ex-presidente do Conselho Federal da OAB.
"Estamos assistindo, passivamente, a um crônico emperramento do Poder Judiciário, causando-lhe o seu maior mal, que é a morosidade. Esse fato, a cada dia que passa, se torna mais grave e se alastra, em todos os graus e esferas de jurisdição, em todo o país, sem que haja uma sinalização que aponte caminho menos traumático para a necessária aplicação da justiça. Apontam-se várias causas para essa situação, entre elas, a falta de juiz em algum rincão qualquer; o desvio de comportamento de alguns agentes envolvidos; a falta de condições financeiras, de recursos humanos e/ou de recursos tecnológicos. Há, porém, um fator fundamental para esse cenário caótico: o problema de gestão. Em verdade, os chamados "operadores do direito" (juízes, promotores, advogados), que cuidam da alma humana, costumam ter aversão a números, a assuntos de natureza administrativa. E, em determinados momentos, assumem a direção de uma entidade como a Ordem dos Advogados do Brasil, com milhares de funcionários, de associados, de inúmeras subsecções. De igual modo, se vêem à frente de um Poder Judiciário com um gigantesco Tribunal de Justiça, tendo a obrigação de administrar de forma a prestar um serviço de qualidade, transparente e digno. Não é fácil! Elege-se um desembargador, que passou toda a sua vida a julgar todos os tipos de litígios, envolvendo os interesses e as relações humanas, para comandar esse complexo por um período determinado. Por sua exclusiva formação humanística, não está preparado para lidar com a administração. Em decorrência desses fatores, torna-se necessária a busca de uma gestão profissional, altamente qualificada, nos tribunais, para que possam conquistar maior eficácia. A gestão profissional, para ter êxito, precisa se amparar no conhecimento da mecânica processual, que deverá, aí sim, ser orientada, pelos magistrados. Hoje, 43 milhões de processos se encontram na fila aguardando julgamento da Justiça. Desse estoque de processos que dormitam nas prateleiras do Judiciário, 32 milhões estão emperrados ainda no primeiro grau de jurisdição. Ou seja, todos eles poderão se tornar passíveis de receber os recursos cabíveis, como determinam os códigos processuais. Temos, assim, cerca de 32 milhões de processos que aguardam decisão dos magistrados de primeiro grau das unidades federativas e que irão desembocar nos Tribunais de Justiça e de lá para os Tribunais Superiores, aumentando, a cada dia, o caos. O gargalo mais apertado do sistema judiciário está no primeiro grau da Justiça Estadual, onde a via-crúcis processual tem início e pouca solução ágil. Com um estoque de processos carregados de muitos anos, da ordem estimada de 29,5 milhões de autos e com mais de 10 milhões de novos casos ajuizados em 2007, os tribunais estaduais só conseguiram julgar 8 milhões de causas, exibindo uma taxa de congestionamento que beira os 80%. Dos 32 milhões de processos que estão empoeirando os tribunais estaduais, 12 milhões se encontram em São Paulo, o Estado mais rico do país. Pior: a Justiça paulista inicia 2008 tendo que administrar um orçamento com um corte de cerca de 40% na proposta inicial encaminhada pelo Tribunal de Justiça ao governo estadual. O caos poderia ser, pelo menos, minimizado, se a Constituição Federal fosse cumprida e respeitada. A arrecadação da taxa judiciária, permanecendo com quem é de direito, tornaria o Judiciário de São Paulo auto-suficiente em recursos. Em alguns lugares, como no Rio de Janeiro, o sistema é modelo. Um dos motivos é que o Poder Judiciário do Rio recebe dinheiro das custas judiciais. Mas, por que os outros Estados não recebem? Por que não usam a mesma sistemática? Urge rever esse cenário. A crise de gestão é tão antiga quanto o Judiciário, um Poder que tem de ser exercido e respeitado. Conheço o expediente forense desde quando se costuravam os processos com barbante e alfinetões enormes. Fiz muitas dessas costuras. O controle dos processos era feito ou pela memória do escrevente ou por fichinhas nem sempre bem elaboradas ou atualizadas. É incrível constatar que, após mais de meio século, ainda usamos esses métodos. O acesso à Justiça é condição "sine qua non" para se fomentar a cidadania e fortalecer a democracia e só se torna efetivo quando há resposta em tempo razoável. É hora de mudar, enquanto for possível curar o doente. O Judiciário está à espera de um choque de gestão." (Do site "Espaço Vital")
domingo, 16 de março de 2008
A judicialização do Estado Brasileiro
André Luís Alves de MeloPromotor de Justiça em Minas Gerais, especialista em Processo pela UFU, mestrando em Direito pela UniFran/SP
Hoje vivemos um fenômeno em nosso país que remonta aos tempos da aristocracia monárquica, e concomitantemente discutimos o papel do aspecto jurídico e seu impacto na sociedade. A evolução jurídica representará o mesmo avanço que promoveu o fim da escravidão e da monarquia em nossa pátria. Não podemos esquecer que muitos nobres "causídicos" defendiam a monarquia e a escravidão com vários argumentos, inclusive constitucionais. Afinal, interpretar a Constituição apenas com elementos jurídicos, sem adentrar nos aspectos sociais e políticos é quase um crime contra a sociedade, por isto o sistema ideal de interpretação da Constituição é o alemão, onde um Conselho com mandato de doze anos, e sem vinculação direta a nenhum dos poderes estatais ou sociais, decide o que é constitucional e o que é inconstitucional, trazendo a pacificação social e a mudança de pensamento, pois não permanecem até se aposentarem, como é no Brasil. Com uma Constituição extensa e com termos subjetivos, é humanamente impossível obter-se um consenso, principalmente quando se trata de assuntos de interesse do judiciário. Como pode o Judiciário ser menos parcial ao decidir acerca de um artigo constitucional de seu interesse institucional ? Particularmente, acreditamos que juiz imparcial é um mero dogma, principalmente nos julgamentos individuais, mas certamente ao julgar poderá ser mais, ou menos parcial. Também não há como definir categoricamente e com critérios meramente jurídicos o que é intimidade, independência, autonomia e outros termos constitucionais. Uma pessoa para interpretar a Constituição deve ter conhecimentos científicos sobre a área jurídica, social e política, sem a conjunção destas ciências incorrerá em erro como tem acontecido com a maioria dos "juristas", ressaltando que alguns destes profissionais são meros " práticos judiciais".
A judicialização do país traz um enorme prejuízo à sociedade e enriquecimento da classe jurídica em face de conflitos infindáveis que poderiam ser resolvidos de outra forma, mas o monopólio do mercado de trabalho de juristas incorre no empobrecimento da sociedade. A melhor forma de solução de conflitos é a preventiva, ou seja, evitar o próprio conflito através de acompanhamento das medidas legislativas, atuar junto à mídia para orientar e outras várias formas preventivas. A segunda forma seria a conciliação e como última opção a imposição de uma decisão externa. Mas atualmente o que deveria ser a última opção tem sido a primeira. Fórum não produz riqueza; indústria e comércio, sim. Um país não pode passar mais tempo gerindo conflitos do que produzindo trabalho rentável. É óbvio que há o aspecto cultural, onde se confunde Judiciário com Justiça, mas esta não pode ser monopólio de um grupo, todos podem fazer justiça, principalmente a conciliatória. O Executivo faz justiça quando emprega bem as verbas, o Legislativo faz justiça quando faz boas leis, o Ministério Público também faz justiça quando fiscaliza e não é omisso, a igreja faz justiça, a escola faz justiça. E o Judiciário faz injustiça também, quando realiza concursos sem critérios de correção publicamente definidos, quando promove os que agradam a cúpula, quando não participa da vida social dos pobres, quando impede a fiscalização da sociedade e quando usam questões processuais para não decidir o mérito, apesar de o único motivo de sua existência ser para decidir o mérito, pondo um fim à discussão, pois inclusive as teses jurídicas já constam das petições iniciais, contestações, manifestações ministeriais (formulações para consolidação dos direitos), onde a função da decisão judicial seria dar eficácia executiva à tese que for acolhida na sentença. Porém, para efetivar este monopólio induzem a sociedade crer que acesso à Justiça é apenas acesso ao Judiciário e até criam complicações processuais para dificultar o acesso, apesar de externarem um discurso de acesso. Mas acesso à justiça não é apenas "entrar", é também "sair" com a solução definitiva. O que se veda ao cidadão é o exercício violento do seu direito, mas mesmo assim há exceções como na legítima defesa. Com o intuito de se evitar uma cultura monopolista da justiça, o ideal seria chamar Tribunal Judicial e não Tribunal de Justiça e também Judiciário Trabalhista, Judiciário Militar pois o termo justiça não pode ser usado de forma abstrata.
O sistema jurídico é caro, improdutivo, apesar de ter número de juízes e promotores suficientes, pois quando usa um dado de que em alguns países existe um juiz para três mil habitantes, omite que lá entram no cômputo os juízes arbitrais, os juízes leigos, os juízes de paz, os juízes municipais, juízes administrativos e os juízes de instrução ( que seriam os promotores no Brasil), mas desejam manter um monopólio judicial, pois em geral no campo judicial é necessário contratar um advogado para defender os seus direitos com base em um suposto princípio de cidadania, mas que tem um fundo de reserva de mercado de trabalho. Afinal se o direito, em geral, é disponível por que não posso dispor do mesmo em juízo ou extrajudicialmente ? A nossa advocacia não pode ser apenas judicial, precisa também ser consultiva. E por que um bacharel em Direito precisa contratar um advogado ? O correto é o direito do cidadão de contratar um advogado e não ser obrigado a contratar um advogado. Em face desta reserva de mercado todas as tentativas de buscar alternativas extrajudiciais de solução de conflitos são sutilmente boicotadas. Mas jurídico não é apenas o judicial, este pode ter aspectos jurídicos e também meramente administrativos. Por exemplo, uma execução de direito sem embargos não é um ato jurídico, e sim administrativo, afinal jurídico é dizer o direito e em uma execução o próprio nome diz simplesmente executa. Mas até hoje ainda consideramos o ato de execução, salvo algumas exceções legais, como ato jurídico, o que implica na necessidade de contratar um advogado e iniciar um novo processo judicial.
Outro aspecto desta judicialização é que através das ações do Ministério Público a classe jurídica passa a administrar o país juntamente com o Judiciário, aparentemente há um aspectos positivos, mas o problema é que são duas instituições autocráticas e sem respaldo popular, e quando falamos em participação popular não estamos nos referindo apenas a eleições, pois hoje já conhecemos outros mecanismos como o referendum e a iniciativa popular para elaboração de leis, bem como a gestão de verbas em parceria com o povo, e por qual motivo não consultam a população sobre o trabalho individual dos promotores e juízes ? Por qual motivo não publicam na Internet a produtividade de cada membro para sabermos quem está trabalhando ? Por qual razão não publica o resultado das punições anuais aplicadas, ainda que se oculte o nome do profissional? Em geral decidem individualmente de acordo com interesses pessoais e dizem estar fazendo justiça social. A melhor justiça social é a preventiva e feita com a participação do povo. A maioria dos "juristas" não sabe como obter um auxílio reclusão, ou pensão por morte ou uma assistência social junto ao INSS, pois somente conhecem o processo judicial. Por falta de implantar o gerenciamento nas atividades os processos acumulam e depois pousam como vítimas dizendo que há milhares de processos. Mas não mostram a distribuição mensal, não fazem atividades jurídico-sociais e nem dividem em processos complexos e simples. Ações da área da família deveriam passar por assistentes sociais e psicólogos e não por advogados, juízes e promotores. Até hoje ainda se idolatram as audiências de reconciliação judicial como se o juiz ou o promotor fossem dotados de poder divino ou técnico para resolver estas questões. O motivo pelo qual não delegam o trabalho é a vaidade pessoal. Um fator agravante é que para exercer os altos postos da área jurídica não se exige conhecimentos de administração pública e ciência política. E são estes profissionais que definem a estrutura da lei orgânica do Ministério Público e da Magistratura, se tivessem interesse bastaria fazer uma lei orgânica moderna que o legislativo aprovaria, mas apenas fazem projetos de leis orgânicas que em geral criam cargos e benefícios salariais para juízes e promotores. Um trabalho importante do Ministério Público, mas que é legado a segundo plano são as recomendações ministeriais e a atuação junto ao legislativo e executivo, muitos membros ministeriais ainda sofrem da síndrome do judicialismo.
Isto tem causado sérios problemas à nação tanto econômicos como políticos, pois o desequilíbrio entres os poderes é uma ameaça à soberania. Recentemente, observamos um presidente da alta corte judiciária dizer que não cumpriria a Lei de Responsabilidade Fiscal porque é um Poder e não precisa obedecer a lei do legislativo. Ora, com este mesmo raciocínio o Executivo poderia dizer que é um Poder e não cumpre mais as decisões judiciais.
Quanto aos concursos jurídicos não preenchem as vagas em razão da escolha dos examinadores, muitos sem cursos de pós-graduação e com uma cultura jurídica inaceitável pelos mais jovens, mas por pressão dos donos e professores de cursinho que de forma inadmissível também pertencem à magistratura e ao Ministério Público, continuam priorizando provas teóricas desconexas com a realidade, onde os cursinhos enriquecem seus proprietários ensinando os futuros "juízes e promotores" a decorarem respostas. Mas Direito é estratégia e não memorização. Além de tudo existe o aspecto ético pelo fato de na mesma instituição existir examinadores e professores de cursinho, há ainda a questão de que se o serviço não está em dia, como é que os seus membros podem ter outro emprego ? O grande problema no sistema jurídico brasileiro é que a omissão não é punida, enquanto a ação pode ocasionar retaliações.
Outro grande empecilho são os comportamentos jurídicos não definidos, mas existentes, como os promotores engavetadores, deixam tudo parado, diferem dos arquivadores, pois estes pelo menos decidem pelo arquivamento, ou seja, resolvem a situação. Também há os promotores bumerangues vivem pedindo diligências e o processo vai e volta, só faltam pedir para provar documentalmente a existência de Deus. Mas estes profissionais ministeriais não estão sós, existem os juízes "emprateleiradores", deixam tudo na prateleira, assim impressionam os que a visualiza, mas como não decide, o volume aumenta diariamente. Há também juiz esportista que joga pingue pongue processual, fazendo o chamado ao, ao, ao,... ao autor, ao réu, ao promotor. E recentemente a cúpula de forma incrível "inventa" os chamados mutirões, onde quem está com o serviço em dia é "convidado" a fazer o trabalho de quem não produziu o suficiente. È preciso criar critérios para medir a produtividade, resultados, e não ficar medindo serviço parado, ou dezenas de horas consumidas em coisas simples.
Recapitulando alguns conceitos básicos, a função do Judiciário não é administrar o país e sim resolver conflitos de forma definitiva e deve ser considerada a última opção a ser adotada para a solução dos conflitos. Democraticamente a sentença deveria ser a conclusão das teses e fatos apresentados nas formulações iniciais, pois senão o judiciário estaria sendo parte direta também. Afinal as formulações iniciais (petição e contestação) não encaminham apenas o problema ao juízo, mas apresentam a solução que é o pedido estrito. No Brasil, em razão do monopólio o caminho judicial passou a ser a primeira opção e em breve estará sendo necessário solicitar autorização judicial para nascer. Afinal, por qual motivo para fazer um divórcio consensual, um inventário consensual precisa ir ao juiz judicial ? Porque não implantaram os juízes de paz, e nem remuneram os juízes leigos, estes últimos devem ter no mínimo cinco anos de experiência; mas contratam juízes judiciais que têm um custo muito maior e em alguns estados nem se exige experiência ? E a função do Ministério Público é fiscalizar os serviços prestados pelos poderes estatais, mas alguns colegas insistem em comportarem como assessores do Judiciário. Por qual motivo mantém-se a paridade numérica de juízes e promotores ? Isto não tem nenhum sentido técnico, a não ser que alguns promotores trabalham demais e outros de menos. Afinal alguns promotores fiscalizam sozinho cinco prefeitos e mais de setenta vereadores, enquanto dez promotores fiscalizam um único prefeito e alguns vereadores. Alguns ajuízam ações civis públicas altamente complexas, enquanto alguns dão "pareceres" em ações de divórcio consensual e usucapião. Infelizmente no Brasil a técnica processual assumiu um papel desviado de sua finalidade pois aqui tem como objetivos ocultos dificultar o acesso do cidadão ao seu direito tornando aparentemente imprescindível o trabalho do advogado e também permitir ao Judiciário, quando não quiser acatar as teses jurídicas apresentadas, bem como as provas, por falta de coragem para resolver o mérito, que aponte algumas questões processuais que supostamente impedem a solução do problema. Mas se o Estado se nega a resolver a questão, indiretamente autoriza o cidadão a solucionar a questão com as próprias mãos. Hoje não se concebe mais a clássica tripartição de poderes, mas divisão de função do poder único, inclusive em poder social como seria o Ministério Público, a imprensa, as ONGs e o próprio cidadão.
Aos que dizem que uma administração jurídica do Estado é eficaz, tenho minhas dúvidas afinal a classe jurídica é historicamente lenta em seus pensamentos e decisões. E ainda culpa o legislativo, mas este sempre que vai fazer uma lei sobre questões nitidamente jurídicas consulta a velha guarda dos juristas que raramente apresenta alguma solução e quando muito apontam problemas, pois a evolução hoje é muito rápida e é preciso ver o futuro, não basta uma experiência do passado, mas a solução todo mundo sabe que é democratizar tanto o Ministério Público e o Judiciário, o problema não é processual e sim institucional. Enquanto existirem os "Coronéis" e " reis" da "Justiça" estes não permitiram mudanças pois não admitem ceder poder, e nem aparecerá a corrupção, afinal a cúpula escolhe quem os sucederá através de promoções ( sem fundamentação escrita) e concursos (por que não filmam as provas orais e disponibilizam para o povo, inclusive as escritas após a correção ?) Assim, dificilmente o baixo clero do sistema jurídico tem acesso ao conteúdo das decisões e quando detecta algum problema tem que denunciar à Corregedoria, pois se expor a instituição ao público passa a ser perseguido e torna-se o denunciado. Por isto o controle externo é natural em qualquer instituição democrática, e será apenas administrativo, sem os aspectos de interpretação da aplicação da lei. Quem não presta contas ao povo é ditador, independente do nome que use.
O desrespeito ao povo é tão grande que inventam até concursos de peças processuais dentro de processos, ou seja, o cidadão ansioso para o deslinde de seu problema e os juristas escrevendo bonito para o concurso. Uma coisa é o mero discurso retórico, escrito ou falado, outra são as ações efetivas. Uma coisa é dizer que quer combater o crime, outra é trabalhar em conjunto com o Legislativo para aprovar medidas que permitam defender a sociedade. Uma coisa é dizer que aumentar o acesso à justiça, outra coisa é fazer medidas efetivas para efetivar este acesso amplo e não monopolista. O conhecimento jurídico não pode ser hermético, deve interagir com outras ciências, como psicologia, assistência social, engenharia, medicina, ambientais e demais ramos científicos e técnicos. O exemplo mais recente é o da Lei da Responsabilidade Fiscal é humanamente impossível interpretá-la sem a parceria com um administrador público e um contador.
Por fim, justiça não pode ser monopólio dos juristas, principalmente dos "práticos judicialistas". Justiça é democracia, e onde houver democracia haverá justiça, mas esta não é romântica, pois democracia é confronto. Romantismo é a monarquia, a ditadura, onde poucos mandam e muitos obedecem. Resta saber qual tipo de regime queremos. Confesso que vislumbro pouquíssimos elementos democráticos no Ministério Público brasileiro, e nenhum no Judiciário brasileiro, posso estar enganado, mas também não podemos confundir democracia com aristocracia. Na verdade a reforma jurídica será feita por bem ou por mal, é melhor que seja por bem e que a classe jurídica participe deste momento, deixando o comportamento de apenas interpretar as leis e passar a influenciar o Legislativo para fazer boas leis. A função do jurista é muito mais nobre, não é mero despachante judicial como as faculdades têm ensinado, afinal hoje nem se forma mais em Direito, não raramente adquire-se o diploma em prestações mensais, afinal o índice de reprovação nas faculdades em Direito é muito baixo. Por isto defendemos a criação dos cursos sequenciais em Direito com duração menor para exercer funções jurídicas menos complexas. Precisamos rever até a questão de que apenas bacharéis em Direito poderem fazer provas para a OAB, para a magistratura e para o Ministério Público, afinal se são apenas provas teóricas que medem o conhecimento jurídico e que quase todos os aprovados têm que submeter a fazer cursinhos e decorar apostilas, talvez outras carreiras também devam ter o direito de fazer as provas. Principalmente no caso do Brasil, onde na verdade não há uma petição inicial, mas sim uma formulação inicial para consolidação do direito, pois em um país positivista raramente é possível criar algum direito a não ser através de lei, em geral apenas consolida-se no caso concreto a norma geral. Poderíamos discutir após constatar que em vários países, como na antiga rússia, não se exige conhecimento jurídico acadêmico formal para a magistratura judiciante, ou como é na França onde o que predomina são os julgamentos coletivos e na "justiça administrativa" há uma composição eclética entre juristas e administradores públicos. Ou formar seus juízes e promotores em escolas especiais como é na Itália, na França e Portugal, em vez de aproveitar os bacharéis formados nas faculdades. Outrossim, quando a Constituição Brasileira preceitua que o advogado é imprescindível à administração da justiça, não significa que é imprescindível à postulação judicial. Administrar é gerir, gerenciar e justiça pode ser feita por vários segmentos.
A judicialização do Estado brasileiro é um fenômeno que diante do contexto mundial atual é inconcebível, pois fórum não produz riqueza, uma nação não pode consumir-se em litígios e a agilização do sistema jurídico ocorreria naturalmente com a criação de períodos fixos para permanência nos cargos de cúpula, assim como já é até nas forças armadas para os generais, o mesmo sistema seria adotado para desembargadores e procuradores de justiça, que seria a aposentadoria compulsória após um período de oito anos no cargo ou retornaria para o cargo de origem, pois em uma democracia não há superioridade definitiva entre membros de uma instituição. Por fim, precisamos encontrar soluções e não apenas identificar problemas, sendo que a questão não é apenas jurídica, mas também política e social, e no contexto não há espaço para corporativismos, sob pena de transformarmos os cidadãos brasileiros em servos de uma cultura jurídica atrasada, ressaltando que alguns já confundem cidadãos com consumidores. Também é preciso formar opiniões públicas da necessidade de represália social e moral e não apenas jurídica, pois cassa-se um político, mas em seguida ele se elege novamente. É preciso democratizar os concursos jurídicos, os controles dos gastos, bem como ouvir a população e permitir a sua participação nas decisões administrativas do Judiciário e do Ministério Público e no momento de vitaliciamento de juízes e promotores, além de reduzir os custos e exigir o aperfeiçoamento permanente dos profissionais, como gerenciamento do trabalho, pois senão não estaremos defendendo a sociedade, mas os nossos interesses pessoais e institucionais. E se não conseguimos administrar nem as nossas próprias instituições, não é crível imaginar que seja justo administrar indiretamente o país. Acesso à justiça não é apenas " entrar" com ações no Judiciário, e sim "sair" com o seu problema resolvido, e isto pode ocorrer em outras esferas, ainda que jurídicas, mas não exclusivamente judiciais. O modismo atual de alguns magistrados judicantes de dizerem que julgam de acordo com o social ou interpretam usando termos como " a vontade do legislador", na verdade ocultam a vontade pessoal do magistrado, e o poder judiciário, em um país positivista e de escolha de magistrados através de concursos, não pode ser um poder criador, e sim, um poder moderador entre os conflitos. Hoje em meio à crise entre os poderes estatais inicia-se questionamento sobre os limites de governar legislando e legislar governando, mas não se pode esquecer de analisar também a questão jurídica e judicial como poder estatal, a rigor estamos com Norberto Bobbio, que entende ser melhor um governo de leis (impessoal) do que um governo de homens ( ações e sentenças e personalizadas ). Interpretar a lei não é violar o seu texto, nem adequar a lei ao fato, e sim adequar o fato à lei. O Poder Judiciário e o Ministério Público devem pertencer ao povo e não a uma classe, ou a um grupo de coronéis. Como é que podem dizer que o Judiciário defende os interesses sociais se muitos juízes, salvo honradas exceções, nem convivem com o povo ? Defender a plenitude da consciência do juiz é permitir a ditadura legalizada maquiada de um conceito de justiça. O discurso de defesa do social e da democracia, tanto os coronéis "civis" como os militares também tinham, o que define a veracidade do discurso democrático e social são as ações, e isto depende de que haja um controle externo administrativo tanto para o Ministério Público como o Judiciário e que a sociedade participe e seja atendida nos seus reclamos no tocante à administração jurídica, preferencialmente sem monopólios, para que haja mais de uma opção a ser escolhida para a solução do problema. Para quem entende que a estrutura atual do Ministério Público e principalmente do Judiciário ( onde os juízes, nem o povo não participam da escolha do chefe da instituição), também tem que entender que a monarquia, o coronelismo, o regime militar são democráticos.
Em resumo se não democratizarmos o Ministério Público e o Poder Judiciário no Brasil e nos conscientizarmos que apesar do discurso de defesa social externado pela OAB, a mesma é um sindicato dos advogados e que tenta exercer um monopólio dos assuntos da "Justiça", e que defesa do cidadão não é burocracia jurídica para valorizar o trabalho dos "juristas", a conclusão é: saímos da ditadura da farda e entramos na ditadura da toga, onde o cidadão é transformado em vassalo do arcaísmo jurídico, em especial judicial, em face do monopólio, pois muitos tentam até impedir a efetivação dos meios conciliatórios e de arbitragem para a solução dos conflitos, e também definir que contratar um advogado deveria ser um direito do cidadão e não uma obrigação, caso contrário o objetivo não é proteger o cidadão e sim a reserva de mercado de uma classe profissional
JUSTIÇA DEMOCRÁTICA
O sistema jurídico brasileiro precisa democratizar-se, tornando-se mais transparente, em lugar de se tornar distante do povo. Deve ser um instrumento de libertação, e não de opressão. Mas é preciso mudar toda a estrutura, talvez ainda não seja possível a eleição popular, mas as eleições internas já é um grande avanço, evitando que grupos eternizem no poder jurídico, mas não adianta fazer como alguns Ministérios Públicos que restringem os candidatos aos ocupantes do cargo de procurador de justiça.
Mas o grande mito e desafio é acabar com a crença da imparcialidade do juiz, isto não existe. Acreditar nisso é defender que o juiz é um Deus, acima dos reis. Mas a classe dos advogados e alguns outros juristas preferem sustentar este dogma, para fazer o povo crer que o sistema judicial é superior a qualquer sistema extrajudicial. Alguns chegam a dizer que Jesus era o advogado do povo, como se Deus (onisciente e onipresente) precisasse de alguém para fazer a defesa e um "diabo" para fazer a acusação. Mas como no entendimento do grupo conservador, Juiz e Deus têm algo em comum poucos vêem e apenas alguns têm acesso, estes escolhidos no plano terreno são os advogados, felizmente isto está mudando. Em um tempo remoto não havia os advogados e os promotores como instituição, posteriormente, surgiram estes cargos como uma certa subordinação ao Poder Judiciário. Agora, nos tempos modernos é de se concluir que a democracia somente decorrerá quando estas carreiras forem realmente semelhantes. Portanto, a composição dos Tribunais deve ser em número paritário e por mandatos. Alguns dizem que assim haveria parcialidade, difícil crer que em um julgamento colegiado de pensamentos ecléticos haja parcialidade, haveria confronto de ideologias, o que é natural da democracia. Assim, a imparcialidade do "julgamento" adviria da parcialidade do juiz, da parcialidade do promotor e da parcialidade do advogado, afinal o Juiz defende uma tese em sua manifestação e também ainda que de forma inconsciente tenderá a defender as atribuições do Poder Judiciário como Instituição. O que tem desacreditado o julgamento das turmas recursais do Juizado Especial é justamente a imposição da ideologia de uma única carreira jurídica. Um grande equívoco no pensamento jurídico e popular é acreditar que a sentença é um ato isolado e superior, pois a mesma decorre da similitude da peça inicial e da contestação e limitada pela lei. Não é como antigamente, onde era encaminhado um fato ao magistrado e o mesmo decidia da forma que desejasse. Na verdade a petição inicial no Brasil deveria ser chamada tese ou formulação em um Direito científico, pois exige a fundamentação jurídica, por isto o advogado é imprescindível. Apesar de em alguns existir um ponto de reserva de mercado, pois um promotor e um juiz para defender seus próprios direitos precisam contratar um advogado, o que é discutível pelo aspecto jurídico, mas razoável pelo fato de se evitar benefícios até no trâmite e conflitos administrativos. Por isto entendemos que os promotores e juízes têm que fazer exame de ordem, se nunca o fizeram, para que possam exercer a advocacia por ser uma atividade diferente em alguns aspectos.
Outro ponto importante é democratizar o concurso para juiz e promotor, dando mais transparência aos critérios, melhor escolha dos examinadores, criação de um curso de formação como critério de aprovação e um apreciação pública do vitaliciamento informando ao povo que o Juiz ou o Promotor estão em processo de vitaliciamento e se alguém possui alguma reclamação fundamentada que será apreciada.
Quanto a dizer que haveria pré-julgamento do juiz se disser alguma manifestação, é o mesmo que entender que o ele não pode dar aulas, nem escrever livros e sentenciar apenas um processo de cada assunto, pois a partir já estaria pré-julgando para os seguintes. Pré-julgamento é decidir sobre caso específico antes do momento devido, portanto não é da forma que se propaga.
É preciso reformular o pensamento jurídico para evitarmos que ao sair da ditadura da farda entremos na ditadura da toga, em face um Poder Judiciário autocrático. Como em um passado próximo vivemos em um período de poucos direitos, agora talvez o excesso de direitos individuais impeçam o desenvolvimento estatal. Por exemplo, como na ditadura militar as residências eram invadidas por autoridades policiais, na Carta Magna optou-se por autorização judicial para mandado de busca e apreensão e prisão provisória, mas na fase de investigação não se é, em regra, o caso de requerer ao Judiciário, pois haverá uma participação do Judiciário na fase investigatória. Na Itália, estes atos são do magistrado do Ministério Público. A atividade judicial deve ser, em regra, residual e não anterior como se está pretendendo uma corrente jurídica, pois senão estará havendo uma ingerência desequilibradora da repartição das funções do poder estatal pelo do Poder Judiciário, que já julga a si mesmo, seleciona seus próprios membros e decide a constitucionalidade até em casos de seu interesse. Aliás, o órgão que decide a constitucionalidade não poderia pertencer a nenhum dos poderes, para reduzir a parcialidade, deveria ser como na Alemanha. Se continuarmos como desejam alguns advogados e juízes estaremos tendo que contratar um advogado e pedir autorização judicial até para nascer. Ou pior, em breve o Judiciário dirá que como é um Poder independente não cumpre as leis que é do Poder legislativo, apenas faz com o que os cidadãos as cumpram, mas como Poder não está obrigado a cumprir. O sistema brasileiro de repartição dos poderes precisa ser reformulado imediatamente.
Este conflito entre os poderes ficou nítido na Lei de Responsabilidade Fiscal, onde se constata que temos três ou quatro estados (o Estado Executivo, o Estado Legislativo, o Estado Judicial e talvez o Estado Ministerial), ou seja, se ninguém aceitar os limites de gasto imposto pelo povo através do legislativo, controlado pelo Executivo e fiscalizado pelo Ministério Público, logo estamos em uma ingerência inversa, onde o Poder Judiciário impõe aos demais órgãos que aceitem a sua imposição na esfera administrativa. Se um Poder não cumpre a lei, os cidadãos passam a serem escravos do estado, ou de um Poder. É o Poder que tem que se adequar ao Estado, e não o Estado que deve se adequar a um Poder.
O Ministério Público também precisa ter redefinida a sua estrutura administrativa para facilitar o seu trabalho, talvez até passando o Tribunal de Contas para a esfera do Ministério Público. Afinal os promotores e procuradores têm sido vítimas de várias tentativas de intimidação, ou seja, se a ação ou investigação é procedente foi trabalho do Judiciário, mas se o trabalho foi improcedente (por motivos vários, às vezes meras questões técnicas ) o a representação ou ação indenizatória é ajuizada contra o membro do Ministério Público. Esta situação precisa ser reavaliada e divulgado o novo e exaustivo trabalho ministerial.
Alguns juristas interpretam a Constituição da forma que melhor lhes interessa, o que não interessa é inconstitucional, buscando amparo, ora no direito individual, ora no direito coletivo. Se não lhes for favorável vão aos princípios, se estes não existirem, inventam um novo princípio com nome pomposo. O tecnicismo da interpretação ocupou o espaço da moral, da ética e do aspecto social. Acreditamos que a Constituição não pode ser interpretada apenas por um poder técnico jurídico, pois há necessidade de apreciar também os elementos sociais e políticos.
Com a devida vênia, a justiça brasileira é rápida, mas quando se trata de criar cargos de juristas, aumentar os próprios salários e fazer concursos para juiz e promotor, pois para servidor já não são tão frequentes os concursos. O boicote à agilização do sistema jurídico é evidente, principalmente se observarmos o art. 162, §4º do CPC, o qual raramente é cumprido pelos juízes, criam uma burocracia como meio de impedir o desenvolvimento.
Consideramos que o Ministério Público é um poder social com poder de fiscalizar, defender a sociedade, decidir a transação penal e a proposta de suspensão condicional do processo, tem também o poder de ação para decidir quais os fatos de relevância social serão apurados extrajudicialmente ou judicialmente pela atividade ministerial, além de definir o que é interesse público, não cabendo ao Judiciário, em juízo antecipado, decidir o que é interesse público para permitir a atuação ministerial, inclusive pelo circunstância de que pode ser a própria atividade que está sendo fiscalizada. Contudo, não defendemos uma superioridade do Ministério Público, pois senão teríamos uma ditadura ministerial, a democracia somente através da divisão da função de poder estatal, e por isto sustentamos uma composição eclética dos órgãos colegiados e valorização dos meios extrajudiciais de solução de conflitos, e que o poder social não pode ser inferior ao Poder do Estado porque senão o indivíduo passaria a ser inferior à sua criação que é o Estado. Sustentamos que o Poder Judiciário não é a Justiça, e sim, uma forma de solução de conflitos que pode ou não fazer Justiça. O Juiz não é imparcial, defende a sua tese na sentença (tanto que a fundamenta) e carrega seus aspectos sociais, religiosos, familiares, financeiros, apesar de quase sempre a tese final ser uma tese desenvolvida paralelamente à tese inicial e contestatória. Em regra, o juiz terá mais liberdade para criar teses no aspecto processual negativo (negando a prestação jurisdicional) e na fixação de valores (como penas e indenizações). Ato decisório não é apenas a sentença, o juiz irá decidir o que lhe for encaminhado e da forma que lhe for encaminhado, assim o Julgamento é a somatória dos resultados obtidos na petição inicial, na contestação e na sentença. Se o Ministério Público não ajuizar ações civis públicas e nem denúncias não haverá estes fatos no plano judicial, a maioria das causas ambientais e patrimoniais públicas são resolvidas no gabinete do Promotor. E muitas lides são resolvidas no Executivo ou Legislativo, pois o Ministério Público não está mais adstrito à atuação judicial. O Delegado também tem poder decisório, ao decidir pelo indiciamento e pela abertura de inquérito policial. Assim, denota-se que existem várias formas de decisão e de solução de conflitos.
É curioso observar como as ações de réu preso são objeto de extrema preocupação processual e de prazos, enquanto as ações civis públicas e de alimentos são esquecidas nas prateleiras. Por fim, precisamos relembrar que a regra do Direito é a disponibilidade dos direitos, a indisponibilidade é a exceção, se defendermos o contrário estaremos implantando uma ditadura jurídica baseada em uma falsa perspectiva de democracia, onde o país seria administrado pelo Judiciário. Não se trata de afastar a tutela jurisdicional, mas colocá-la como supletiva em vez de primeira e única opção como sustentam alguns monopolistas, onde a parte se o desejar poderia questionar judicialmente a legalidade, constitucionalidade, bem como os vícios do acordo, porém com uma ótica de que a regra é disponibilidade do direito.
Corremos o risco de se não equacionarmos esta questão da compatibilização dos direitos sociais e dos direitos individuais vermos a população pedir por um regime mais autoritário. Talvez o que falte na classe jurídica seja abandonar o puro tecnicismo e aproximar do aspecto social. Na área militar denota-se uma preocupação maior com este aspecto, entretanto o excesso de apego ao Estado conduz a uma ditadura Estatal, contudo o excesso de apego aos direitos individuais conduz também a uma ditadura individual ou judicial. Afinal, a lei é feita por um grupo que nem sempre representa o povo como um todo e interpretada por uma classe que em sua maioria está afastada dos anseios populares. Na verdade, no Brasil precisávamos de uma lei que proibisse o povo de passar fome e ficar sem trabalho digno. Mas a corrupção moral de um povo é mais difícil de combater do que a corrupção física, esta última seria comprar um diploma de Direito, a primeira seria entrar em uma faculdade de Direito, fingir que estuda, fingir que faz provas, fingir que aprende e fingir que se ensina e ao final do curso obteria um diploma de bacharel em Direito. Quando a população revolta-se com a corrupção moral costuma ser pela força, não há lei que restabeleça a moral, este processo de depuração é doloroso quando chega no seu limite. Não desejamos este acontecimento, por isto conclamamos a todos a repensar o nosso Estado brasileiro, em especial, o sistema jurídico.
André Luís Alves de Melo
Promotor de Justiça em MG
Hoje vivemos um fenômeno em nosso país que remonta aos tempos da aristocracia monárquica, e concomitantemente discutimos o papel do aspecto jurídico e seu impacto na sociedade. A evolução jurídica representará o mesmo avanço que promoveu o fim da escravidão e da monarquia em nossa pátria. Não podemos esquecer que muitos nobres "causídicos" defendiam a monarquia e a escravidão com vários argumentos, inclusive constitucionais. Afinal, interpretar a Constituição apenas com elementos jurídicos, sem adentrar nos aspectos sociais e políticos é quase um crime contra a sociedade, por isto o sistema ideal de interpretação da Constituição é o alemão, onde um Conselho com mandato de doze anos, e sem vinculação direta a nenhum dos poderes estatais ou sociais, decide o que é constitucional e o que é inconstitucional, trazendo a pacificação social e a mudança de pensamento, pois não permanecem até se aposentarem, como é no Brasil. Com uma Constituição extensa e com termos subjetivos, é humanamente impossível obter-se um consenso, principalmente quando se trata de assuntos de interesse do judiciário. Como pode o Judiciário ser menos parcial ao decidir acerca de um artigo constitucional de seu interesse institucional ? Particularmente, acreditamos que juiz imparcial é um mero dogma, principalmente nos julgamentos individuais, mas certamente ao julgar poderá ser mais, ou menos parcial. Também não há como definir categoricamente e com critérios meramente jurídicos o que é intimidade, independência, autonomia e outros termos constitucionais. Uma pessoa para interpretar a Constituição deve ter conhecimentos científicos sobre a área jurídica, social e política, sem a conjunção destas ciências incorrerá em erro como tem acontecido com a maioria dos "juristas", ressaltando que alguns destes profissionais são meros " práticos judiciais".
A judicialização do país traz um enorme prejuízo à sociedade e enriquecimento da classe jurídica em face de conflitos infindáveis que poderiam ser resolvidos de outra forma, mas o monopólio do mercado de trabalho de juristas incorre no empobrecimento da sociedade. A melhor forma de solução de conflitos é a preventiva, ou seja, evitar o próprio conflito através de acompanhamento das medidas legislativas, atuar junto à mídia para orientar e outras várias formas preventivas. A segunda forma seria a conciliação e como última opção a imposição de uma decisão externa. Mas atualmente o que deveria ser a última opção tem sido a primeira. Fórum não produz riqueza; indústria e comércio, sim. Um país não pode passar mais tempo gerindo conflitos do que produzindo trabalho rentável. É óbvio que há o aspecto cultural, onde se confunde Judiciário com Justiça, mas esta não pode ser monopólio de um grupo, todos podem fazer justiça, principalmente a conciliatória. O Executivo faz justiça quando emprega bem as verbas, o Legislativo faz justiça quando faz boas leis, o Ministério Público também faz justiça quando fiscaliza e não é omisso, a igreja faz justiça, a escola faz justiça. E o Judiciário faz injustiça também, quando realiza concursos sem critérios de correção publicamente definidos, quando promove os que agradam a cúpula, quando não participa da vida social dos pobres, quando impede a fiscalização da sociedade e quando usam questões processuais para não decidir o mérito, apesar de o único motivo de sua existência ser para decidir o mérito, pondo um fim à discussão, pois inclusive as teses jurídicas já constam das petições iniciais, contestações, manifestações ministeriais (formulações para consolidação dos direitos), onde a função da decisão judicial seria dar eficácia executiva à tese que for acolhida na sentença. Porém, para efetivar este monopólio induzem a sociedade crer que acesso à Justiça é apenas acesso ao Judiciário e até criam complicações processuais para dificultar o acesso, apesar de externarem um discurso de acesso. Mas acesso à justiça não é apenas "entrar", é também "sair" com a solução definitiva. O que se veda ao cidadão é o exercício violento do seu direito, mas mesmo assim há exceções como na legítima defesa. Com o intuito de se evitar uma cultura monopolista da justiça, o ideal seria chamar Tribunal Judicial e não Tribunal de Justiça e também Judiciário Trabalhista, Judiciário Militar pois o termo justiça não pode ser usado de forma abstrata.
O sistema jurídico é caro, improdutivo, apesar de ter número de juízes e promotores suficientes, pois quando usa um dado de que em alguns países existe um juiz para três mil habitantes, omite que lá entram no cômputo os juízes arbitrais, os juízes leigos, os juízes de paz, os juízes municipais, juízes administrativos e os juízes de instrução ( que seriam os promotores no Brasil), mas desejam manter um monopólio judicial, pois em geral no campo judicial é necessário contratar um advogado para defender os seus direitos com base em um suposto princípio de cidadania, mas que tem um fundo de reserva de mercado de trabalho. Afinal se o direito, em geral, é disponível por que não posso dispor do mesmo em juízo ou extrajudicialmente ? A nossa advocacia não pode ser apenas judicial, precisa também ser consultiva. E por que um bacharel em Direito precisa contratar um advogado ? O correto é o direito do cidadão de contratar um advogado e não ser obrigado a contratar um advogado. Em face desta reserva de mercado todas as tentativas de buscar alternativas extrajudiciais de solução de conflitos são sutilmente boicotadas. Mas jurídico não é apenas o judicial, este pode ter aspectos jurídicos e também meramente administrativos. Por exemplo, uma execução de direito sem embargos não é um ato jurídico, e sim administrativo, afinal jurídico é dizer o direito e em uma execução o próprio nome diz simplesmente executa. Mas até hoje ainda consideramos o ato de execução, salvo algumas exceções legais, como ato jurídico, o que implica na necessidade de contratar um advogado e iniciar um novo processo judicial.
Outro aspecto desta judicialização é que através das ações do Ministério Público a classe jurídica passa a administrar o país juntamente com o Judiciário, aparentemente há um aspectos positivos, mas o problema é que são duas instituições autocráticas e sem respaldo popular, e quando falamos em participação popular não estamos nos referindo apenas a eleições, pois hoje já conhecemos outros mecanismos como o referendum e a iniciativa popular para elaboração de leis, bem como a gestão de verbas em parceria com o povo, e por qual motivo não consultam a população sobre o trabalho individual dos promotores e juízes ? Por qual motivo não publicam na Internet a produtividade de cada membro para sabermos quem está trabalhando ? Por qual razão não publica o resultado das punições anuais aplicadas, ainda que se oculte o nome do profissional? Em geral decidem individualmente de acordo com interesses pessoais e dizem estar fazendo justiça social. A melhor justiça social é a preventiva e feita com a participação do povo. A maioria dos "juristas" não sabe como obter um auxílio reclusão, ou pensão por morte ou uma assistência social junto ao INSS, pois somente conhecem o processo judicial. Por falta de implantar o gerenciamento nas atividades os processos acumulam e depois pousam como vítimas dizendo que há milhares de processos. Mas não mostram a distribuição mensal, não fazem atividades jurídico-sociais e nem dividem em processos complexos e simples. Ações da área da família deveriam passar por assistentes sociais e psicólogos e não por advogados, juízes e promotores. Até hoje ainda se idolatram as audiências de reconciliação judicial como se o juiz ou o promotor fossem dotados de poder divino ou técnico para resolver estas questões. O motivo pelo qual não delegam o trabalho é a vaidade pessoal. Um fator agravante é que para exercer os altos postos da área jurídica não se exige conhecimentos de administração pública e ciência política. E são estes profissionais que definem a estrutura da lei orgânica do Ministério Público e da Magistratura, se tivessem interesse bastaria fazer uma lei orgânica moderna que o legislativo aprovaria, mas apenas fazem projetos de leis orgânicas que em geral criam cargos e benefícios salariais para juízes e promotores. Um trabalho importante do Ministério Público, mas que é legado a segundo plano são as recomendações ministeriais e a atuação junto ao legislativo e executivo, muitos membros ministeriais ainda sofrem da síndrome do judicialismo.
Isto tem causado sérios problemas à nação tanto econômicos como políticos, pois o desequilíbrio entres os poderes é uma ameaça à soberania. Recentemente, observamos um presidente da alta corte judiciária dizer que não cumpriria a Lei de Responsabilidade Fiscal porque é um Poder e não precisa obedecer a lei do legislativo. Ora, com este mesmo raciocínio o Executivo poderia dizer que é um Poder e não cumpre mais as decisões judiciais.
Quanto aos concursos jurídicos não preenchem as vagas em razão da escolha dos examinadores, muitos sem cursos de pós-graduação e com uma cultura jurídica inaceitável pelos mais jovens, mas por pressão dos donos e professores de cursinho que de forma inadmissível também pertencem à magistratura e ao Ministério Público, continuam priorizando provas teóricas desconexas com a realidade, onde os cursinhos enriquecem seus proprietários ensinando os futuros "juízes e promotores" a decorarem respostas. Mas Direito é estratégia e não memorização. Além de tudo existe o aspecto ético pelo fato de na mesma instituição existir examinadores e professores de cursinho, há ainda a questão de que se o serviço não está em dia, como é que os seus membros podem ter outro emprego ? O grande problema no sistema jurídico brasileiro é que a omissão não é punida, enquanto a ação pode ocasionar retaliações.
Outro grande empecilho são os comportamentos jurídicos não definidos, mas existentes, como os promotores engavetadores, deixam tudo parado, diferem dos arquivadores, pois estes pelo menos decidem pelo arquivamento, ou seja, resolvem a situação. Também há os promotores bumerangues vivem pedindo diligências e o processo vai e volta, só faltam pedir para provar documentalmente a existência de Deus. Mas estes profissionais ministeriais não estão sós, existem os juízes "emprateleiradores", deixam tudo na prateleira, assim impressionam os que a visualiza, mas como não decide, o volume aumenta diariamente. Há também juiz esportista que joga pingue pongue processual, fazendo o chamado ao, ao, ao,... ao autor, ao réu, ao promotor. E recentemente a cúpula de forma incrível "inventa" os chamados mutirões, onde quem está com o serviço em dia é "convidado" a fazer o trabalho de quem não produziu o suficiente. È preciso criar critérios para medir a produtividade, resultados, e não ficar medindo serviço parado, ou dezenas de horas consumidas em coisas simples.
Recapitulando alguns conceitos básicos, a função do Judiciário não é administrar o país e sim resolver conflitos de forma definitiva e deve ser considerada a última opção a ser adotada para a solução dos conflitos. Democraticamente a sentença deveria ser a conclusão das teses e fatos apresentados nas formulações iniciais, pois senão o judiciário estaria sendo parte direta também. Afinal as formulações iniciais (petição e contestação) não encaminham apenas o problema ao juízo, mas apresentam a solução que é o pedido estrito. No Brasil, em razão do monopólio o caminho judicial passou a ser a primeira opção e em breve estará sendo necessário solicitar autorização judicial para nascer. Afinal, por qual motivo para fazer um divórcio consensual, um inventário consensual precisa ir ao juiz judicial ? Porque não implantaram os juízes de paz, e nem remuneram os juízes leigos, estes últimos devem ter no mínimo cinco anos de experiência; mas contratam juízes judiciais que têm um custo muito maior e em alguns estados nem se exige experiência ? E a função do Ministério Público é fiscalizar os serviços prestados pelos poderes estatais, mas alguns colegas insistem em comportarem como assessores do Judiciário. Por qual motivo mantém-se a paridade numérica de juízes e promotores ? Isto não tem nenhum sentido técnico, a não ser que alguns promotores trabalham demais e outros de menos. Afinal alguns promotores fiscalizam sozinho cinco prefeitos e mais de setenta vereadores, enquanto dez promotores fiscalizam um único prefeito e alguns vereadores. Alguns ajuízam ações civis públicas altamente complexas, enquanto alguns dão "pareceres" em ações de divórcio consensual e usucapião. Infelizmente no Brasil a técnica processual assumiu um papel desviado de sua finalidade pois aqui tem como objetivos ocultos dificultar o acesso do cidadão ao seu direito tornando aparentemente imprescindível o trabalho do advogado e também permitir ao Judiciário, quando não quiser acatar as teses jurídicas apresentadas, bem como as provas, por falta de coragem para resolver o mérito, que aponte algumas questões processuais que supostamente impedem a solução do problema. Mas se o Estado se nega a resolver a questão, indiretamente autoriza o cidadão a solucionar a questão com as próprias mãos. Hoje não se concebe mais a clássica tripartição de poderes, mas divisão de função do poder único, inclusive em poder social como seria o Ministério Público, a imprensa, as ONGs e o próprio cidadão.
Aos que dizem que uma administração jurídica do Estado é eficaz, tenho minhas dúvidas afinal a classe jurídica é historicamente lenta em seus pensamentos e decisões. E ainda culpa o legislativo, mas este sempre que vai fazer uma lei sobre questões nitidamente jurídicas consulta a velha guarda dos juristas que raramente apresenta alguma solução e quando muito apontam problemas, pois a evolução hoje é muito rápida e é preciso ver o futuro, não basta uma experiência do passado, mas a solução todo mundo sabe que é democratizar tanto o Ministério Público e o Judiciário, o problema não é processual e sim institucional. Enquanto existirem os "Coronéis" e " reis" da "Justiça" estes não permitiram mudanças pois não admitem ceder poder, e nem aparecerá a corrupção, afinal a cúpula escolhe quem os sucederá através de promoções ( sem fundamentação escrita) e concursos (por que não filmam as provas orais e disponibilizam para o povo, inclusive as escritas após a correção ?) Assim, dificilmente o baixo clero do sistema jurídico tem acesso ao conteúdo das decisões e quando detecta algum problema tem que denunciar à Corregedoria, pois se expor a instituição ao público passa a ser perseguido e torna-se o denunciado. Por isto o controle externo é natural em qualquer instituição democrática, e será apenas administrativo, sem os aspectos de interpretação da aplicação da lei. Quem não presta contas ao povo é ditador, independente do nome que use.
O desrespeito ao povo é tão grande que inventam até concursos de peças processuais dentro de processos, ou seja, o cidadão ansioso para o deslinde de seu problema e os juristas escrevendo bonito para o concurso. Uma coisa é o mero discurso retórico, escrito ou falado, outra são as ações efetivas. Uma coisa é dizer que quer combater o crime, outra é trabalhar em conjunto com o Legislativo para aprovar medidas que permitam defender a sociedade. Uma coisa é dizer que aumentar o acesso à justiça, outra coisa é fazer medidas efetivas para efetivar este acesso amplo e não monopolista. O conhecimento jurídico não pode ser hermético, deve interagir com outras ciências, como psicologia, assistência social, engenharia, medicina, ambientais e demais ramos científicos e técnicos. O exemplo mais recente é o da Lei da Responsabilidade Fiscal é humanamente impossível interpretá-la sem a parceria com um administrador público e um contador.
Por fim, justiça não pode ser monopólio dos juristas, principalmente dos "práticos judicialistas". Justiça é democracia, e onde houver democracia haverá justiça, mas esta não é romântica, pois democracia é confronto. Romantismo é a monarquia, a ditadura, onde poucos mandam e muitos obedecem. Resta saber qual tipo de regime queremos. Confesso que vislumbro pouquíssimos elementos democráticos no Ministério Público brasileiro, e nenhum no Judiciário brasileiro, posso estar enganado, mas também não podemos confundir democracia com aristocracia. Na verdade a reforma jurídica será feita por bem ou por mal, é melhor que seja por bem e que a classe jurídica participe deste momento, deixando o comportamento de apenas interpretar as leis e passar a influenciar o Legislativo para fazer boas leis. A função do jurista é muito mais nobre, não é mero despachante judicial como as faculdades têm ensinado, afinal hoje nem se forma mais em Direito, não raramente adquire-se o diploma em prestações mensais, afinal o índice de reprovação nas faculdades em Direito é muito baixo. Por isto defendemos a criação dos cursos sequenciais em Direito com duração menor para exercer funções jurídicas menos complexas. Precisamos rever até a questão de que apenas bacharéis em Direito poderem fazer provas para a OAB, para a magistratura e para o Ministério Público, afinal se são apenas provas teóricas que medem o conhecimento jurídico e que quase todos os aprovados têm que submeter a fazer cursinhos e decorar apostilas, talvez outras carreiras também devam ter o direito de fazer as provas. Principalmente no caso do Brasil, onde na verdade não há uma petição inicial, mas sim uma formulação inicial para consolidação do direito, pois em um país positivista raramente é possível criar algum direito a não ser através de lei, em geral apenas consolida-se no caso concreto a norma geral. Poderíamos discutir após constatar que em vários países, como na antiga rússia, não se exige conhecimento jurídico acadêmico formal para a magistratura judiciante, ou como é na França onde o que predomina são os julgamentos coletivos e na "justiça administrativa" há uma composição eclética entre juristas e administradores públicos. Ou formar seus juízes e promotores em escolas especiais como é na Itália, na França e Portugal, em vez de aproveitar os bacharéis formados nas faculdades. Outrossim, quando a Constituição Brasileira preceitua que o advogado é imprescindível à administração da justiça, não significa que é imprescindível à postulação judicial. Administrar é gerir, gerenciar e justiça pode ser feita por vários segmentos.
A judicialização do Estado brasileiro é um fenômeno que diante do contexto mundial atual é inconcebível, pois fórum não produz riqueza, uma nação não pode consumir-se em litígios e a agilização do sistema jurídico ocorreria naturalmente com a criação de períodos fixos para permanência nos cargos de cúpula, assim como já é até nas forças armadas para os generais, o mesmo sistema seria adotado para desembargadores e procuradores de justiça, que seria a aposentadoria compulsória após um período de oito anos no cargo ou retornaria para o cargo de origem, pois em uma democracia não há superioridade definitiva entre membros de uma instituição. Por fim, precisamos encontrar soluções e não apenas identificar problemas, sendo que a questão não é apenas jurídica, mas também política e social, e no contexto não há espaço para corporativismos, sob pena de transformarmos os cidadãos brasileiros em servos de uma cultura jurídica atrasada, ressaltando que alguns já confundem cidadãos com consumidores. Também é preciso formar opiniões públicas da necessidade de represália social e moral e não apenas jurídica, pois cassa-se um político, mas em seguida ele se elege novamente. É preciso democratizar os concursos jurídicos, os controles dos gastos, bem como ouvir a população e permitir a sua participação nas decisões administrativas do Judiciário e do Ministério Público e no momento de vitaliciamento de juízes e promotores, além de reduzir os custos e exigir o aperfeiçoamento permanente dos profissionais, como gerenciamento do trabalho, pois senão não estaremos defendendo a sociedade, mas os nossos interesses pessoais e institucionais. E se não conseguimos administrar nem as nossas próprias instituições, não é crível imaginar que seja justo administrar indiretamente o país. Acesso à justiça não é apenas " entrar" com ações no Judiciário, e sim "sair" com o seu problema resolvido, e isto pode ocorrer em outras esferas, ainda que jurídicas, mas não exclusivamente judiciais. O modismo atual de alguns magistrados judicantes de dizerem que julgam de acordo com o social ou interpretam usando termos como " a vontade do legislador", na verdade ocultam a vontade pessoal do magistrado, e o poder judiciário, em um país positivista e de escolha de magistrados através de concursos, não pode ser um poder criador, e sim, um poder moderador entre os conflitos. Hoje em meio à crise entre os poderes estatais inicia-se questionamento sobre os limites de governar legislando e legislar governando, mas não se pode esquecer de analisar também a questão jurídica e judicial como poder estatal, a rigor estamos com Norberto Bobbio, que entende ser melhor um governo de leis (impessoal) do que um governo de homens ( ações e sentenças e personalizadas ). Interpretar a lei não é violar o seu texto, nem adequar a lei ao fato, e sim adequar o fato à lei. O Poder Judiciário e o Ministério Público devem pertencer ao povo e não a uma classe, ou a um grupo de coronéis. Como é que podem dizer que o Judiciário defende os interesses sociais se muitos juízes, salvo honradas exceções, nem convivem com o povo ? Defender a plenitude da consciência do juiz é permitir a ditadura legalizada maquiada de um conceito de justiça. O discurso de defesa do social e da democracia, tanto os coronéis "civis" como os militares também tinham, o que define a veracidade do discurso democrático e social são as ações, e isto depende de que haja um controle externo administrativo tanto para o Ministério Público como o Judiciário e que a sociedade participe e seja atendida nos seus reclamos no tocante à administração jurídica, preferencialmente sem monopólios, para que haja mais de uma opção a ser escolhida para a solução do problema. Para quem entende que a estrutura atual do Ministério Público e principalmente do Judiciário ( onde os juízes, nem o povo não participam da escolha do chefe da instituição), também tem que entender que a monarquia, o coronelismo, o regime militar são democráticos.
Em resumo se não democratizarmos o Ministério Público e o Poder Judiciário no Brasil e nos conscientizarmos que apesar do discurso de defesa social externado pela OAB, a mesma é um sindicato dos advogados e que tenta exercer um monopólio dos assuntos da "Justiça", e que defesa do cidadão não é burocracia jurídica para valorizar o trabalho dos "juristas", a conclusão é: saímos da ditadura da farda e entramos na ditadura da toga, onde o cidadão é transformado em vassalo do arcaísmo jurídico, em especial judicial, em face do monopólio, pois muitos tentam até impedir a efetivação dos meios conciliatórios e de arbitragem para a solução dos conflitos, e também definir que contratar um advogado deveria ser um direito do cidadão e não uma obrigação, caso contrário o objetivo não é proteger o cidadão e sim a reserva de mercado de uma classe profissional
JUSTIÇA DEMOCRÁTICA
O sistema jurídico brasileiro precisa democratizar-se, tornando-se mais transparente, em lugar de se tornar distante do povo. Deve ser um instrumento de libertação, e não de opressão. Mas é preciso mudar toda a estrutura, talvez ainda não seja possível a eleição popular, mas as eleições internas já é um grande avanço, evitando que grupos eternizem no poder jurídico, mas não adianta fazer como alguns Ministérios Públicos que restringem os candidatos aos ocupantes do cargo de procurador de justiça.
Mas o grande mito e desafio é acabar com a crença da imparcialidade do juiz, isto não existe. Acreditar nisso é defender que o juiz é um Deus, acima dos reis. Mas a classe dos advogados e alguns outros juristas preferem sustentar este dogma, para fazer o povo crer que o sistema judicial é superior a qualquer sistema extrajudicial. Alguns chegam a dizer que Jesus era o advogado do povo, como se Deus (onisciente e onipresente) precisasse de alguém para fazer a defesa e um "diabo" para fazer a acusação. Mas como no entendimento do grupo conservador, Juiz e Deus têm algo em comum poucos vêem e apenas alguns têm acesso, estes escolhidos no plano terreno são os advogados, felizmente isto está mudando. Em um tempo remoto não havia os advogados e os promotores como instituição, posteriormente, surgiram estes cargos como uma certa subordinação ao Poder Judiciário. Agora, nos tempos modernos é de se concluir que a democracia somente decorrerá quando estas carreiras forem realmente semelhantes. Portanto, a composição dos Tribunais deve ser em número paritário e por mandatos. Alguns dizem que assim haveria parcialidade, difícil crer que em um julgamento colegiado de pensamentos ecléticos haja parcialidade, haveria confronto de ideologias, o que é natural da democracia. Assim, a imparcialidade do "julgamento" adviria da parcialidade do juiz, da parcialidade do promotor e da parcialidade do advogado, afinal o Juiz defende uma tese em sua manifestação e também ainda que de forma inconsciente tenderá a defender as atribuições do Poder Judiciário como Instituição. O que tem desacreditado o julgamento das turmas recursais do Juizado Especial é justamente a imposição da ideologia de uma única carreira jurídica. Um grande equívoco no pensamento jurídico e popular é acreditar que a sentença é um ato isolado e superior, pois a mesma decorre da similitude da peça inicial e da contestação e limitada pela lei. Não é como antigamente, onde era encaminhado um fato ao magistrado e o mesmo decidia da forma que desejasse. Na verdade a petição inicial no Brasil deveria ser chamada tese ou formulação em um Direito científico, pois exige a fundamentação jurídica, por isto o advogado é imprescindível. Apesar de em alguns existir um ponto de reserva de mercado, pois um promotor e um juiz para defender seus próprios direitos precisam contratar um advogado, o que é discutível pelo aspecto jurídico, mas razoável pelo fato de se evitar benefícios até no trâmite e conflitos administrativos. Por isto entendemos que os promotores e juízes têm que fazer exame de ordem, se nunca o fizeram, para que possam exercer a advocacia por ser uma atividade diferente em alguns aspectos.
Outro ponto importante é democratizar o concurso para juiz e promotor, dando mais transparência aos critérios, melhor escolha dos examinadores, criação de um curso de formação como critério de aprovação e um apreciação pública do vitaliciamento informando ao povo que o Juiz ou o Promotor estão em processo de vitaliciamento e se alguém possui alguma reclamação fundamentada que será apreciada.
Quanto a dizer que haveria pré-julgamento do juiz se disser alguma manifestação, é o mesmo que entender que o ele não pode dar aulas, nem escrever livros e sentenciar apenas um processo de cada assunto, pois a partir já estaria pré-julgando para os seguintes. Pré-julgamento é decidir sobre caso específico antes do momento devido, portanto não é da forma que se propaga.
É preciso reformular o pensamento jurídico para evitarmos que ao sair da ditadura da farda entremos na ditadura da toga, em face um Poder Judiciário autocrático. Como em um passado próximo vivemos em um período de poucos direitos, agora talvez o excesso de direitos individuais impeçam o desenvolvimento estatal. Por exemplo, como na ditadura militar as residências eram invadidas por autoridades policiais, na Carta Magna optou-se por autorização judicial para mandado de busca e apreensão e prisão provisória, mas na fase de investigação não se é, em regra, o caso de requerer ao Judiciário, pois haverá uma participação do Judiciário na fase investigatória. Na Itália, estes atos são do magistrado do Ministério Público. A atividade judicial deve ser, em regra, residual e não anterior como se está pretendendo uma corrente jurídica, pois senão estará havendo uma ingerência desequilibradora da repartição das funções do poder estatal pelo do Poder Judiciário, que já julga a si mesmo, seleciona seus próprios membros e decide a constitucionalidade até em casos de seu interesse. Aliás, o órgão que decide a constitucionalidade não poderia pertencer a nenhum dos poderes, para reduzir a parcialidade, deveria ser como na Alemanha. Se continuarmos como desejam alguns advogados e juízes estaremos tendo que contratar um advogado e pedir autorização judicial até para nascer. Ou pior, em breve o Judiciário dirá que como é um Poder independente não cumpre as leis que é do Poder legislativo, apenas faz com o que os cidadãos as cumpram, mas como Poder não está obrigado a cumprir. O sistema brasileiro de repartição dos poderes precisa ser reformulado imediatamente.
Este conflito entre os poderes ficou nítido na Lei de Responsabilidade Fiscal, onde se constata que temos três ou quatro estados (o Estado Executivo, o Estado Legislativo, o Estado Judicial e talvez o Estado Ministerial), ou seja, se ninguém aceitar os limites de gasto imposto pelo povo através do legislativo, controlado pelo Executivo e fiscalizado pelo Ministério Público, logo estamos em uma ingerência inversa, onde o Poder Judiciário impõe aos demais órgãos que aceitem a sua imposição na esfera administrativa. Se um Poder não cumpre a lei, os cidadãos passam a serem escravos do estado, ou de um Poder. É o Poder que tem que se adequar ao Estado, e não o Estado que deve se adequar a um Poder.
O Ministério Público também precisa ter redefinida a sua estrutura administrativa para facilitar o seu trabalho, talvez até passando o Tribunal de Contas para a esfera do Ministério Público. Afinal os promotores e procuradores têm sido vítimas de várias tentativas de intimidação, ou seja, se a ação ou investigação é procedente foi trabalho do Judiciário, mas se o trabalho foi improcedente (por motivos vários, às vezes meras questões técnicas ) o a representação ou ação indenizatória é ajuizada contra o membro do Ministério Público. Esta situação precisa ser reavaliada e divulgado o novo e exaustivo trabalho ministerial.
Alguns juristas interpretam a Constituição da forma que melhor lhes interessa, o que não interessa é inconstitucional, buscando amparo, ora no direito individual, ora no direito coletivo. Se não lhes for favorável vão aos princípios, se estes não existirem, inventam um novo princípio com nome pomposo. O tecnicismo da interpretação ocupou o espaço da moral, da ética e do aspecto social. Acreditamos que a Constituição não pode ser interpretada apenas por um poder técnico jurídico, pois há necessidade de apreciar também os elementos sociais e políticos.
Com a devida vênia, a justiça brasileira é rápida, mas quando se trata de criar cargos de juristas, aumentar os próprios salários e fazer concursos para juiz e promotor, pois para servidor já não são tão frequentes os concursos. O boicote à agilização do sistema jurídico é evidente, principalmente se observarmos o art. 162, §4º do CPC, o qual raramente é cumprido pelos juízes, criam uma burocracia como meio de impedir o desenvolvimento.
Consideramos que o Ministério Público é um poder social com poder de fiscalizar, defender a sociedade, decidir a transação penal e a proposta de suspensão condicional do processo, tem também o poder de ação para decidir quais os fatos de relevância social serão apurados extrajudicialmente ou judicialmente pela atividade ministerial, além de definir o que é interesse público, não cabendo ao Judiciário, em juízo antecipado, decidir o que é interesse público para permitir a atuação ministerial, inclusive pelo circunstância de que pode ser a própria atividade que está sendo fiscalizada. Contudo, não defendemos uma superioridade do Ministério Público, pois senão teríamos uma ditadura ministerial, a democracia somente através da divisão da função de poder estatal, e por isto sustentamos uma composição eclética dos órgãos colegiados e valorização dos meios extrajudiciais de solução de conflitos, e que o poder social não pode ser inferior ao Poder do Estado porque senão o indivíduo passaria a ser inferior à sua criação que é o Estado. Sustentamos que o Poder Judiciário não é a Justiça, e sim, uma forma de solução de conflitos que pode ou não fazer Justiça. O Juiz não é imparcial, defende a sua tese na sentença (tanto que a fundamenta) e carrega seus aspectos sociais, religiosos, familiares, financeiros, apesar de quase sempre a tese final ser uma tese desenvolvida paralelamente à tese inicial e contestatória. Em regra, o juiz terá mais liberdade para criar teses no aspecto processual negativo (negando a prestação jurisdicional) e na fixação de valores (como penas e indenizações). Ato decisório não é apenas a sentença, o juiz irá decidir o que lhe for encaminhado e da forma que lhe for encaminhado, assim o Julgamento é a somatória dos resultados obtidos na petição inicial, na contestação e na sentença. Se o Ministério Público não ajuizar ações civis públicas e nem denúncias não haverá estes fatos no plano judicial, a maioria das causas ambientais e patrimoniais públicas são resolvidas no gabinete do Promotor. E muitas lides são resolvidas no Executivo ou Legislativo, pois o Ministério Público não está mais adstrito à atuação judicial. O Delegado também tem poder decisório, ao decidir pelo indiciamento e pela abertura de inquérito policial. Assim, denota-se que existem várias formas de decisão e de solução de conflitos.
É curioso observar como as ações de réu preso são objeto de extrema preocupação processual e de prazos, enquanto as ações civis públicas e de alimentos são esquecidas nas prateleiras. Por fim, precisamos relembrar que a regra do Direito é a disponibilidade dos direitos, a indisponibilidade é a exceção, se defendermos o contrário estaremos implantando uma ditadura jurídica baseada em uma falsa perspectiva de democracia, onde o país seria administrado pelo Judiciário. Não se trata de afastar a tutela jurisdicional, mas colocá-la como supletiva em vez de primeira e única opção como sustentam alguns monopolistas, onde a parte se o desejar poderia questionar judicialmente a legalidade, constitucionalidade, bem como os vícios do acordo, porém com uma ótica de que a regra é disponibilidade do direito.
Corremos o risco de se não equacionarmos esta questão da compatibilização dos direitos sociais e dos direitos individuais vermos a população pedir por um regime mais autoritário. Talvez o que falte na classe jurídica seja abandonar o puro tecnicismo e aproximar do aspecto social. Na área militar denota-se uma preocupação maior com este aspecto, entretanto o excesso de apego ao Estado conduz a uma ditadura Estatal, contudo o excesso de apego aos direitos individuais conduz também a uma ditadura individual ou judicial. Afinal, a lei é feita por um grupo que nem sempre representa o povo como um todo e interpretada por uma classe que em sua maioria está afastada dos anseios populares. Na verdade, no Brasil precisávamos de uma lei que proibisse o povo de passar fome e ficar sem trabalho digno. Mas a corrupção moral de um povo é mais difícil de combater do que a corrupção física, esta última seria comprar um diploma de Direito, a primeira seria entrar em uma faculdade de Direito, fingir que estuda, fingir que faz provas, fingir que aprende e fingir que se ensina e ao final do curso obteria um diploma de bacharel em Direito. Quando a população revolta-se com a corrupção moral costuma ser pela força, não há lei que restabeleça a moral, este processo de depuração é doloroso quando chega no seu limite. Não desejamos este acontecimento, por isto conclamamos a todos a repensar o nosso Estado brasileiro, em especial, o sistema jurídico.
André Luís Alves de Melo
Promotor de Justiça em MG
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