Gustavo Augusto Freitas de Lima
Procurador Federal. Mestre em Direito, na linha de pesquisa de Políticas Públicas. Pós-Graduado em Direito Público. Professor de cursos de graduação e pós graduação, nas cadeiras de Direito Administrativo e Direito Constitucional.
Nada mais atual do que este artigo publicado em dezembro de 2012 no site JUS NAVIGANDI
Em tempos que muito se discute as indicações no STF, e a influência política sobre a Suprema Corte, mostra-se apropriado o debate do próprio sistema de composição do STF e da limitação dos mandatos dos seus ministros.
Uma das principais características da forma de governo republicana é a alternância das pessoas que estão no poder. Diferentemente de uma Monarquia, na qual há cidadãos que são titulares de distinções vitalícias e hereditárias, em uma República os postos de poder são submetidos a rodízios periódicos. Ainda que determinado partido político possa permanecer no poder por décadas, em um governo republicano as pessoas que ocupam os altos cargos da República têm que ser periodicamente alteradas.
De fato, percebe-se que, contemporaneamente, países que possuem um sistema eleitoral válido, mas cujos sistemas jurídicos permitem que governantes passem décadas no poder, acabam sendo rotulados como democracias de segunda linha, ou mesmo denominados de ditaduras. Um exemplo bastante evidente é o caso da Venezuela. Mesmo dispondo de um sistema eleitoral razoavelmente legítimo, o sistema político venezuelano é, com certa razão, visto com ressalvas pelos países ocidentais, por permitir a permanência de um mesmo governante no poder há catorze anos.
De fato, há uma associação empiricamente verificável entre a longevidade no cargo e a adoção de práticas ditatoriais. Ao se consultar os exemplos de países do século XXI com governantes que permaneceram no poder por mais de 25 anos, encontramos uma listagem pouco lisonjeira: Muammar Gaddafi, da Líbia, passou 42 anos no poder; Khalifah ibn Salman Al Khalifah, do Barein, 42 anos; sultão Qaboos ibn Said, em Omã, 42 anos; Fidel Castro, em Cuba, passou 40 anos; José Eduardo dos Santos, na Angola, 31 anos; Hosni Mubarak, no Egito, permaneceu por 30 anos; sultão Hassanal Bolkiah, do Brunei, 28 anos; Hun Sen, do Camboja, 27 anos; e Robert Mugabe, do Zimbábue, 25 anos no poder[1].
A listagem de governantes que passam mais do que vinte e cinco anos no poder é basicamente composta por ditadores, sultões de países orientais ou líderes de países africanos e asiáticos de pequena expressão. Não é comum, nos governos democráticos europeus ou do continente americano, que líderes permaneçam no poder por décadas. A única exceção se refere às monarquias, nas quais os monarcas ostentam seus títulos honoríficos de maneira vitalícia, mas com pouca ou nenhuma influência formal sobre a política e o governo.
Reconhecemos ser difícil se traçar qual seria o limite máximo de permanência no poder, antes de um governante ser taxado de ditador. Igualmente reconhecemos ser possível, ao menos do ponto de vista da teoria política, a existência de um governo democrático não alinhado aos princípios republicanos. Todavia, a exemplo do resultado das experiências dos governos acima citados, parece-nos ser razoável se supor que a falta de alternância das pessoas no poder, por décadas, pode caracterizar um governo não democrático, ao menos nos padrões das principais democracias ocidentais contemporâneas.
Pois bem. E se disséssemos que, no Brasil, a Constituição da República permite que uma pessoa permaneça à frente de um dos Poderes da República por trinta e cinco anos? Isso tornaria o Brasil um exemplo antirrepublicano? Pois é exatamente o que permite o nosso texto constitucional, em relação aos Ministros da sua Suprema Corte. De acordo com o art. 101 da Constituição, os cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada, podem ser indicados como Ministro do STF e lá permanecerem por exatos 35 anos, até atingirem a idade da aposentadoria compulsória, aos 70 anos de idade.
Claro que podemos refutar esta questão, afirmando que o cargo do Ministro da Suprema Corte é bastante distinto da chefia de governo de um país, o que não se refuta. Os exemplos antes referidos se referem ao tempo de permanência no poder dos Chefes de Estado. É verdade que, no Brasil, os cargos políticos são sujeitos a mandatos e a permanência do Chefe de Estado no poder é limitada a uma única reeleição, ou seja, a um período total de 8 anos. Contudo, o que sustentamos é que dado o protagonismo que o Supremo Tribunal Federal vem trilhando no cenário político nacional, haveria que se questionar quanto à necessidade de limitação temporal do exercício dos mandatos de seus Ministros, como forma de controle da sua legitimidade democrática.
A Suprema Corte, no exercício da jurisdição constitucional, acaba operando em uma zona de interseção entre o Direito e a Política. A forma de julgamento de questões constitucionais no controle concentrado pode, em alguns casos, assemelhar-se mais a um processo de elaboração de leis do que de simples solução de disputas. Como aponta Gustavo Binenbojm, ao Supremo Tribunal Federal cabe “pronunciar a última palavra” sobre os conflitos institucionais do regime democrático, sendo certo que “suas decisões jurídicas não estão sujeitas a qualquer controle democrático posterior” (BINENBOJM, 2004, p. 49). Assim, é natural a pretensão de que tais decisões sejam submetidas a algum tipo de processo democrático de controle. Uma das formas legítimas de controle político da Suprema Corte, adotada por significativa parcela dos países europeus, é a temporalidade dos mandatos de seus Ministros.
A questão da limitação temporal do exercício do poder já era discutida pelos revolucionários norte-americanos durante a fundação da sua república. James Madison, no “O Federalista”, em texto que comenta os princípios republicanos, assim tentou definir a essência da república:
“Se nós formos nos socorrer de um critério pelo qual os diferentes princípios nos quais as diferentes formas de governo são estabelecidas, nós podemos definir a república, ou pelo menos podemos dar esse nome, a um governo no qual todo poder deriva direta ou indiretamente do grande corpo do povo, e que é administrado por pessoas que ocupam as suas funções por vontade própria, por um período de tempo limitado e enquanto tiverem bom comportamento”.[2] [grifamos](MADISON, 2012, texto 39)
De se apontar, todavia, que, nos Estados Unidos, essa regra não foi integralmente aplicada aos Ministros da Suprema Corte, como explicaremos mais adiante.
Claro que a temporalidade dos mandatos não se confunde, nem esgota, o princípio republicano, o qual envolve um conceito mais amplo. Contudo, ela é um dos elementos caracterizadores da República, sendo um princípio derivado da adoção desta forma de governo. Sua função é garantir que, de tempos em tempos, sejam verificados quais são os interesses da maioria (CRUZ, 2009, p. 92).
Neste contexto, Walber Agra afirma que para que o Supremo Tribunal Federal brasileiro se transforme verdadeiramente em um Tribunal Constitucional, haveria que se modificar a forma de nomeação de seus ministros. Entre tais mudanças, indica o autor a necessidade de se estabelecer a temporalidade de seus mandatos, com mandatos fixos, sem a possibilidade de reeleição (AGRA, 2006, p. 272).
Aqui, há que se traçar uma distinção. A Corte Suprema brasileira adotou o sistema norte-americano de vitaliciedade dos seus Ministros. Ainda que, no caso brasileiro, essa vitaliciedade seja mitigada, pois há aposentadoria compulsória aos 70 anos[3]. Este sistema faz parte da tradição das Supremas Cortes que adotam o modelo de controle de constitucionalidade difuso, sendo utilizado nos EUA, Canadá e Reino Unido. Neste modelo, todos os juízes podem efetuar o controle de constitucionalidade, sendo a Suprema Corte apenas a última instância deste tipo de controle.
A tradição da Europa continental, todavia, é distinta. Os membros dos Tribunais Constitucionais europeus exercem mandatos por tempo certo, como é o caso de Portugal, Alemanha, Espanha e Itália (VELLOSO, 2003, item 7), para ficarmos apenas com alguns exemplos. Como aponta Eduardo Ribeiro Moreira, o mandato nas corte alemã e na sul africana é de doze anos; na italiana e na espanhola, nove; na Colômbia e no Chile, oito anos; e em Portugal, seis anos[4] (MOREIRA, 2007, item 4).
A Corte constitucional no modelo europeu é criada para conhecer exclusivamente do contencioso constitucional, estando situada fora do aparelho jurisdicional ordinário. No sistema norte-americano, a justiça constitucional não se distingue da justiça ordinária, na medida em que os litígios são julgados pelos mesmos tribunais, nas mesmas condições. Já no modelo europeu, o contencioso constitucional é separado do contencioso ordinário, sendo da competência exclusiva de um Tribunal especialmente constituído para esse fim (FAVOREU, 2004, p. 15-19). Quando um Juiz se defronta com uma questão constitucional, deve suspender o seu processo e aguardar o julgamento da Suprema Corte.
O Brasil adota um sistema misto, praticamente sem paralelos em outros sistemas judiciais. O Supremo acumula as funções de Corte Constitucional e, em alguns casos, de última instância recursal. Essa função é, de certa forma, exercida paralelamente ao Superior Tribunal de Justiça, inclusive com a possibilidade de interposição simultânea de recursos às duas Cortes, ainda que se exija distinta fundamentação. Este sistema cria a estranha possibilidade de dois Tribunais Superiores examinarem a mesma questão. Além de toda essa hercúlea tarefa, o STF ainda se digna a atuar como quarta instância judicial para o julgamento de habeas corpus. É, de fato, um sistema ímpar, de competências excessivamente amplas.
Aos poucos, o que se verifica é que o STF vem caminhando para a normalidade, adquirindo as feições de uma Corte Constitucional no modelo europeu. Vem sendo privilegiado o controle concentrado e a objetivação do controle de constitucionalidade. Um exemplo disso é a recente incorporação do instituto da repercussão geral, na qual os Tribunais suspendem os julgamentos dos casos concretos aguardando a posição da Suprema Corte sobre determinada questão constitucional. Este instituto jurídico não encontra paralelos no modelo anglo-saxão, mas possui certa similaridade com a prática do sistema de controle de constitucionalidade europeu.
Quanto à indicação de Ministros, temos mais uma diferença a ser destacada. Enquanto que no sistema norte-americano a indicação é privativa do presidente, no sistema europeu a composição da Suprema Corte é feita por indicação do parlamento.
Para ilustrar essa distinção, cumpre apontar como é feita a composição do Tribunal Constitucional Alemão. Na Alemanha, a Corte Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) é composta por dezesseis ministros, os quais são eleitos por pelos dois corpos legislativos (o Bundestag e o Bundesrat). Cada uma das casas parlamentares elege metade dos Ministros, sendo necessários os votos de 2/3 de cada casa para a escolha de cada Ministro. O mandato de cada ministro é de doze anos e a recondução não é permitida.
Pois bem. Dentre os dois sistemas possíveis, cabe a discussão se a opção feita pelo Brasil de adoção do sistema norte-americano mereceria ser revista. O atual sistema previsto pela Constituição pátria, a qual limita a entrada e a saída na Suprema Corte pela idade dos Ministros, apresenta três grandes inconvenientes, que ora serão abordados.
O primeiro problema consiste em se ter distintos prazos de permanência para cada Ministro, a depender da idade de ingresso na Suprema Corte. Ministros que ingressem mais novos à Suprema Corte, digamos, na faixa dos quarenta anos, como foi o caso do Ministro Marco Aurélio e do Ministro Dias Toffoli, passam quase trinta anos a serviço do Supremo. Já Ministros que ingressem mais tarde, na faixa dos sessenta anos, como é o caso do Ministro Teori Zavascki, podem passar somente cinco ou seis anos na Corte. É um tratamento desigual e que não apresenta um fundamento sólido. Ele acaba por incentivar aos governantes a nomearem Ministros mais novos, que poderão permanecer na Corte por um tempo maior, como forma de se garantir a sua influência pessoal nas decisões da Suprema Corte por algumas décadas. Assim, a maior maturidade, que deveria ser uma qualidade a ser prestigiada nos Ministros da Suprema Corte, acaba se tornando, na verdade, um defeito.
O problema da experiência foi recentemente apontado por Luís Carlos Martins, de quem tive a honra de ser aluno. Como bem aponta Luís Carlos,
“O juiz deve possuir experiência de vida e consciência moral para adequadamente julgar as condutas e os comportamentos de seus semelhantes. A magistratura requer sabedoria, e a sabedoria é fincada nesse tripé: ciência, consciência e experiência.” (ALVES JUNIOR, 2012, p. 1)
Por tal motivo, defende o referido autor que os Ministros do STF deveriam ter ao menos 20 anos de carreira, se juízes, e, se advogados, pelo menos 30 anos de experiência profissional. Apesar de não compartilharmos da tese de distinção de experiência entre juízes e advogados, concordamos com o núcleo do pensamento: a indicação ao STF exige experiência. Ser indicado à vaga de Ministro do STF deve ser o coroamento de uma destacada carreira jurídica. Um sistema que privilegia a indicação ao topo da hierarquia judicial de um profissional com apenas 35 ou 40 anos de idade, ainda na primeira metade do curso da sua carreira jurídica, é um sistema que merece ser revisto.
A segunda inconveniência do sistema atual é que, por não ter prazo certo, a saída de Ministros se dá de forma desordenada, possibilitando que, em um ou dois mandatos presidenciais, um único governante possa acabar indicando 6 ou mais dos 11 Ministros da Suprema Corte. Esse aspecto é particularmente relevante, pois a indicação de Ministros deveria se dar de uma forma tal que evitasse que uma única pessoa tivesse o poder pessoal de nomear a maioria dos Ministros do STF. E a razão disto é bastante óbvia e evidente: a Suprema Corte deve possuir um poder contramajoritário e suprapartidário, o qual pode, em dados casos, obrigar a adoção de decisões que contrariem os interesses particulares de determinado governante. O caso do “mensalão” é apenas um dos múltiplos exemplos. Assim, mecanismos que preservem a independência da Suprema Corte devem sempre ser bem vindos.
A terceira inconveniência é que, por fatores circunstanciais, pode ocorrer, em um curto intervalo de tempo, uma mudança significativa na Suprema Corte, como ocorreu recentemente com a aposentadoria dos Ministros César Peluso, Ayres Britto, Ellen Gracie e Eros Grau, impondo quatro substituições em um intervalo de cerca de dois anos. Essas mudanças bruscas acabam criando insegurança jurídica, pela possibilidade de súbita mudança do entendimento jurisprudencial da Suprema Corte.
Que o atual sistema possui inconvenientes, isso é bastante evidente. Mas por que seria necessário, agora, mudar um sistema de indicação já estabelecido no Brasil há mais de um século? A resposta é bastante direta: a Suprema Corte brasileira atual não corresponde à Suprema Corte criada pela primeira Constituição republicana e mencionada nos artigos 55 a 59 da Constituição de 1891. E a diferença reside em dois pontos centrais. Primeiro, o alargamento do exercício da jurisdição constitucional, o que vem aproximando a nossa Suprema Corte da prática europeia. A segunda questão, que é, na verdade, uma tendência internacional, advém da observação de Tom Ginsburg e Zachary Elkins, de que os Tribunais Constitucionais vem recebendo cada vez mais atribuições de controle do processo político (GINSBURG e ELKINS, 2009, p. 1454).
O exercício da jurisdição constitucional não pode ser equiparado a um simples julgamento judicial. A jurisdição constitucional é um processo decisório de caráter político. Quando o Supremo decide sobre um tema constitucional, em caráter erga omnes, suas decisões estão mais próximas a um processo de elaboração de normas do que de resolução de disputas. A introdução de institutos como a Repercussão Geral e a Súmula Vinculante tornou o controle constitucional mais objetivo, aproximando a atuação da Suprema Corte do modelo europeu. Há, portanto, uma tendência cada vez maior da Suprema Corte brasileira de se ver envolvida em controvérsias políticas e de ser pressionada por grupos de interesse. Assim, há, hoje, uma necessidade bastante concreta de que a composição da Corte seja protegida por um processo que permita maior transparência e legitimidade democrática a seus membros.
O estabelecimento de um prazo fixo de mandato poderia resolver, ao menos em parte, os problemas acima abordados. Primeiro, o prazo do mandato seria exatamente o mesmo para qualquer Ministro, afastando a discriminação odiosa que, hoje, privilegia a indicação de Ministros mais novos; segundo, como os mandatos poderiam ser não coincidentes, seria possível se estabelecer um sistema no qual apenas um ou dois Ministros seriam trocados de cada vez, tornando as mudanças de composição do STF menos bruscas. E, por último, estabeleceria um prazo máximo de permanência na Suprema Corte, impedindo-se os mandatos de 30 anos, tão avessos a ideia republicana de alternância no poder.
Luís Carlos Martins também defende a existência de um mandato para ministro do STF, de 8 anos, sem direito a nova recondução (MARTINS JUNIOR, 2012, p. 1). Apesar de entendermos a lógica dessa premissa, a consequência com mandatos tão curtos seria que, todo ano, 1 ou 2 ministro da Suprema Corte seriam mudados. Em um único mandato presidencial, o Chefe do Executivo já poderia obter a maioria da Suprema Corte, a qual seria mantida, e ampliada, ao longo de todo o segundo mandato presidencial.
Assim, posicionamo-nos ao lado de mandatos em período um pouco maior do que os oito anos, para se evitar a coincidência com o prazo dos dois termos presidenciais. Uma proposta seria o mandato de doze anos, tal qual o modelo alemão, em períodos não coincidentes. Como são onze ministros, seria possível haver a renovação de um ministro por ano, ou de dois ministros a cada dois anos.
Além disso, com o encurtamento dos mandatos, para se evitar o pleno controle de um único governante sobre a Suprema Corte, as indicações deveriam ser de distintas origens, privilegiando composições mais plurais: 1/3 das vagas seriam indicadas pelo Presidente da República, referendados pelo Senado Federal; 1/3 pelo Congresso Nacional, mediante ratificação da Presidência da República; e 1/3 dentre juízes de carreira, indicados pelos próprios juízes e referendados pela Ordem dos Advogados do Brasil, mediante votação dos seus membros. O sistema de ratificação e veto permite não só uma composição mais plural e um maior debate sobre os nomes, mas também passa a exigir a indicação de nomes que tenham ampla adesão, de forma a se afastar o risco de veto pelo órgão responsável por referendar o nome. Adotando-se o modelo alemão, poder-se-ia inclusive exigir que o nome fosse aprovado por 2/3 dos votantes, de forma a se evitar a indicação de nomes suspeitos ou de pouca projeção no mundo jurídico.
Em tempos que muito se discute as indicações no STF, e a influência política sobre a Suprema Corte, mostra-se apropriado o debate do próprio sistema de composição do STF e da limitação dos mandatos dos seus ministros. Claro que, para isso, haveria que se fazer uma reforma constitucional. Mas é um assunto que vale a pena ser refletido, de forma a prepararmos a Suprema Corte para os próximos cem anos.
REFERÊNCIAS:
AGRA, Walber Moura. A Jurisdição Constitucional brasileira. P. 251-274. Revista Ibero, nº 6. 2 nov 2006.
ALVES JR., Luís Carlos Martins. A escolha de ministros do Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3442, 3 dez. 2012 . Disponível em <http://jus.com.br/revista/texto/23150>. Acesso em 9 dez. 2012.
CRUZ, Paulo Márcio. O princípio republicano: aportes para um entendimento sobre o interesse da maioria. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito. Jan-jun 2009. p. 87-96).
BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira: Legitimidade democrática e instrumentos de realização. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT. Organization. Página oficial, Disponível em: . Acesso em 9 dez. 2012.
FAVOREAU, Louis. As cortes constitucionais. São Paulo: Landy, 2004.
GINSBURG, Tom. ELKINS, Zachary. Ancillary Powers of Constitutional Courts. Texas Law Review, Vol. 87. 2009. p. 1431-1461.
MADISON, James. FEDERALIST No. 39. The Conformity of the Plan to Republican Principles in The Federalist Papers. E-Book. Project Gutenberg. Disponível em < http://www.gutenberg.org>. Acesso em 9 dez. 2012.
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. É o STF um Tribunal Constitucional? Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC. Belo Horizonte, ano 1, n. 3, jul./set. 2007.
PEDRA, Adriano Sant'Ana; e TERRA, José Maria Barreto Siqueira Parrilha. Legitimidade Democrática da Jurisdição Constitucional: Uma Análise a Partir da Morfologia do Supremo Tribunal Federal. Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010. p. 7317-7331.
RELACIÓN de los dirigentes mundiales a 31 de diciembre de 2010 in Anuario Internacional CIDOB 2011. Coyuntura Internacional: Política Internacional, de Seguridad y Medio Ambiente. p. 123-130.
VELLOSO, Carlos Mário da Silva. A Renovação do Supremo Tribunal Federal. Fórum Administrativo – FA. Belo Horizonte, ano 3, n. 26, abr. 2003.
Notas
[1] Deixamos de incluir, nesta listagem, os monarcas e titulares de funções honoríficas, que não exerçam diretamente as funções de Chefes de Governo.
[2] Tradução nossa. Texto original: “If we resort for a criterion to the different principles on which different forms of government are established, we may define a republic to be, or at least may bestow that name on, a government which derives all its powers directly or indirectly from the great body of the people, and is administered by persons holding their offices during pleasure, for a limited period, or during good behavior.”
[3] Tal qual no Canadá e na recente Suprema Corte do Reino Unido. De se explicar que, nesses dois países, a aposentadoria compulsória se dá aos 75 anos.
[4] No caso português, é possível a recondução, o que pode ampliar o prazo para 12 anos, tal qual o sistema alemão.
